引入智慧財產權侵權懲罰性賠償制度，如何影響專利撰寫與申請？
世界經理人專欄
ofollow,noindex">佑斌
公眾號:patent12345, 具有律師和專利代理人資格，多年在世界五百強外企、國企從事智慧財產權工作。
在進博會開幕式上，習近平主席指出中國將保護外資企業合法權益，堅決依法懲處侵犯外商合法權益特別是侵犯 智慧財產權 行為，提高智慧財產權審查質量和審查效率，引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本。
在專利侵權中，懲罰性賠償主要是針對故意侵權的情況，一般是指侵權人明知會侵犯相應的專利，依然實施侵權行為，賠償的金額會在原來的基礎上加倍。
《專利法修訂草案》規定：對於故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害後果等因素，將根據前兩款所確定的賠償數額提高至二到三倍。
引入懲罰性賠償之後，顯然會增加故意侵權的成本，但這裡就涉及到如何判斷故意侵權的問題。依據誰主張誰舉證的原則，一般情況下原告會舉證被告是故意侵權。從美國的案例來看，專利的引用關係經常被用來當作故意侵權的證據。
例如非專利實體 Portal通訊（PortalCommunications）今年3月份在德克薩斯東部地區法院起訴蘋果公司專利侵權，涉及的產品為蘋果Siri數字個人助理。Portal通訊聲稱蘋果公司在美國的專利申請中，超過一百多個專利引用了該專利。
蘋果公司的很多專利都引用了該專利，而這些專利相關的產品涉及到iPhone、iPad、 iMac 和MacBook。Portal通訊稱蘋果既然這麼專利申請都引用了本專利，說明蘋果公司是知曉本專利的，依然實施侵權行為，因此是故意侵權。
2017年8月份，蘋果公司因為故意專利侵權被麥迪遜法院判賠5.06億美元，該專利是由威斯康辛大學麥迪遜分校的一名老師與三名學生1996年發明，專利號為US5781752A，名稱為並行處理器的基於表格的資料推測電路，內容涉及處理器的資料處理。專利權人的證據就是蘋果公司的專利引用關係，如下圖所示：
雖然中國並不要求在專利申請中提交引用文獻，但大部分專利的背景技術中都會列出幾項現有技術的專利，引入懲罰性賠償制度之後，專利代理人在撰寫的時候就要注意了，儘量不要引用有侵權風險的專利。引用專利多與申請的專利相關性高，許多專利更是在引用專利的基礎上進一步改善的，侵權的機率相當高。如果直接引用會給以後帶來麻煩，一旦侵權成立，自己的引用容易被當成故意侵權的證據。另外，引用關係也是尋找侵權者的重要手段，引用有侵權風險的專利相當於為侵權索賠提供了線索。
中國專利法 對自引文獻無強制規定，為避免故意侵權，撰寫時儘量不引用有效專利即可。但是審查員的引用卻難以避免，蘋果這兩起專利訴訟的故意侵權證據都是來自於審查員的引用。所以申請專利的時候，那些明顯在他人專利基礎之上的策略性申請，若實際效果區別不大，申請實用新型的風險更小，否則申請發明，審查員的引用文獻既是專利權人侵權檢索的線索，又是專利侵權懲罰性賠償的證據，簡直是索賠者的雙重大禮。