人工智慧對反壟斷法的挑戰
Georg Anton Rasmussen
人工智慧對反壟斷法的挑戰
文 / 中國社會科學院國際法所副研究員 黃晉
人工智慧在為社會進步提供巨大動力的同時，也為反壟斷執法帶來了深遠的影響。當前人工智慧已經開始超越靜態、以固定數值為基礎預先設定公式的定價演算法。人工智慧完全可以以超越人類大腦的能力處理資料，並與其他計算機進行交流；它能夠通過智慧資料處理和分析工具，幫助企業在產出、定價和其他商業決策上佔據優勢，進而維持或者取得市場勢力。有鑑於此，以人工智慧為代表的新技術已經對全球各國反壟斷執法提出了挑戰。
人工智慧與壟斷協議
實踐中，演算法已經成為經營者共謀達成壟斷協議的工具。這裡的壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。例如，2015年12月，美國司法部對丹尼爾·威廉·阿斯頓及其Trod公司通過亞馬遜平臺線上固定銷售價格的行為提起指控。美國司法部指出，阿斯頓、浦金斯以及其他當事人共謀使用特殊定價演算法和計算機軟體協調價格。由於賣方存在價格協調行為，因此購買者選擇任一賣方都會面臨就同一產品支付相同價格的情況，從而消除了賣方之間的價格競爭。浦金斯案是美國第一起線上市場反托拉斯刑事案件。美國司法部強調絕不容許企業使用複雜的價格演算法在網際網路上從事反競爭行為，線上市場與線下市場同樣應當是自由和公平的。在歐盟，歐盟委員會同樣也對使用演算法進行共謀定價給予了重視。歐盟委員會近來著手調查Alphabet旗下谷歌公司涉嫌使用其搜尋演算法等早期人工智慧技術打擊競爭對手和支援自身廣告與購物體驗的行為。2017年3月，在討論演算法如何違反歐盟競爭法時，歐盟委員會競爭專員瑪格麗特?威斯塔基爾指出，定價演算法不能以准許其共謀的方式進行設計，且企業不能免除隱藏在計算機程式後面的共謀責任。
與定價演算法相同，人工智慧監控價格的能力在複雜程度和有效性方面顯著增加，遠超人們的預期。人工智慧的深度學習、跨界融合、人機協同、群智開放和自主智慧等特點都將使反壟斷執法機構發現共謀行為的可能性變得異常困難。這是因為以演算法為核心的人工智慧能夠快速分享資訊，並在人們無法意識到發生變化的情況下迅速作出調整和決定；機器人也不會留下任何可以作為證據的電子通訊或者語音通話的痕跡。不久將來，反壟斷執法機構將不得不決定這種適用於人類的反壟斷法律標準是否也能夠擴大適用於人工智慧的不當行為。例如，經營者通常對其員工違反反壟斷法的協同行為承擔責任。然而，如果出現兩個經營者獨立運用各自的人工智慧設定各自的市場價格，且這兩個經營者最初沒有共謀從事橫向固定價格的意圖，然而人工智慧突然開始自動相互交流和協調並進而實施相同價格時，情況就變得複雜多了。
人工智慧與市場支配地位
數字經濟正在為全球的經濟增長提供巨大動力。在數字經濟中，平臺的優勢日益明顯，競爭也日趨激烈。巨型平臺企業積極發展人工智慧技術以鞏固市場支配地位。當前，技術社會發展的引擎正由網際網路逐步轉換為人工智慧。為搶佔制高點，各巨型平臺均加快了投資和研發的步伐。例如，在美國，以蘋果、谷歌、微軟、臉書、亞馬遜等為代表的巨型平臺企業主導了美國在人工智慧領域的投資和研發。根據CB Insights投資研究公司的統計，2002年以來，200多家人工智慧初創企業被收購；自2012年以來，人工智慧初創企業的股權融資超過了149億美元，總交易量達到了2250筆；2017年第一季度發生在人工智慧領域的併購就超過了30起。蘋果、谷歌、微軟、臉書、亞馬遜等巨型平臺企業在人工智慧領域的投資和研發，使得它們在作業系統、社交和電子商務等平臺的市場支配地位更為鞏固。
巨型平臺企業濫用市場支配地位的行為已經引起了反壟斷執法機構的重視。以谷歌為例，繼2017年歐盟委員會在“谷歌比較購物服務案”中針對谷歌濫用市場支配地位為其比較購物服務提供違法優勢重罰谷歌24.2億歐元后，歐盟委員會在2018年7月18日再次公佈了谷歌安卓手機作業系統案的處罰公告，對谷歌處以高達43.4億歐元的罰款。歐盟委員會指出，谷歌對安卓裝置生產商和行動網路運營商實施非法限制行為以鞏固其在通用網際網路搜尋服務市場上的支配地位，這種做法剝奪了對手創新與競爭的機會。實踐中，歐盟委員會對谷歌涉嫌使用其搜尋演算法等早期人工智慧技術打擊競爭對手和支援自身廣告與購物體驗的行為也有所注意，並已經著手進行調查。
鑑於未來擁有人工智慧技術的巨型平臺企業仍然存在濫用市場支配地位行為的可能性，且這種行為更難發現和查明，反壟斷執法機構有必要對法律進行修改以保護消費者在數字經濟中的利益。例如，德國在2017年6月實施的《反對限制競爭法》第9修正案中明確指出，為評估多邊市場和網路的市場勢力，應當考慮直接和間接網路效應、使用者對多個服務提供商的平行使用、規模經濟、獲得競爭性資料的能力、創新壓力等因素。此外，該修正案還規定，為競爭評估之目的，即使提供免費服務也應認定存在市場。這種改變旨在涵蓋消費者從免費使用金融服務中獲益的同時授權服務提供商利用其使用者資料進行獲利的情形。
人工智慧與經營者集中
純粹以人工智慧技術、資料為標的實施的經營者集中行為會為企業帶來核心優勢，同時給競爭對手造成被動。巨型企業擁有人工智慧和大量資料會給小型初創企業造成市場進入壁壘，從而限制一些科技領域的競爭。以臉書收購即時通訊程式WhatsApp為例。臉書通過取得WhatsApp的額外資料明顯增加了市場勢力。2017年5月，由於臉書在該收購中提供了誤導資訊，歐盟委員會對臉書處以1.1億歐元的罰款。
在動態競爭的資料市場中，企業擁有大量資料和人工智慧技術並不一定構成不正當競爭優勢。新技術能夠使中小企業更為方便地進入市場，獲得、儲存和分析它們需要的競爭性資料。此外，由於許多資料公司提供免費服務，因此反壟斷執法機構可能很難評估諸如隱私權和消費者保護等問題。現有的經營者集中事先申報標準難以覆蓋以人工智慧技術為標的實施的經營者集中。在反壟斷立法中，我國學習和參照了歐盟、德國的經營者集中事先申報門檻，即以參與集中經營者在全球範圍內和中國境內上一年會計年度的營業額為基礎進行計算。然而，當前以人工智慧、演算法和大資料為標的實施的經營者集中均存在標的公司僅有少量收入但存在較高價值的情況。這些標的公司由於難以達到申報標準，因此很難進入反壟斷執法機構的視野，僅依賴於事後控制，難以有效規制經營者集中的反壟斷問題。
德國等國家已經意識到這一問題，並對法律進行了修改。德國《反對限制競爭法》第9修正案引入了一項新的考慮交易價值的合併控制標準，即以交易額門檻補充基於營業額的法定事先申報門檻。除了營業額門檻外，德國《反對限制競爭法》調整的集中還包括：參與企業的全球營業額合計超過5億歐元，合併交易對價超過4億歐元；至少一家參與企業在德國境內產生的營業額超過2500萬歐元；並且另一家參與企業在德國境內的營業額雖然沒有超過500萬歐元，但該企業存在重大經營活動。需要注意的是，歐盟委員會與美國反托拉斯執法機構在評估人工智慧技術企業的反競爭效果時還存在分歧。與美國反托拉斯執法機構相比，歐盟委員會會更為仔細地審查高技術企業對個人資料的使用。例如，在微軟收購LinkedIn案中，雖然該交易受到了歐盟委員會的嚴格審查，然而美國反托拉斯執法機構很快批准了該交易。此外，歐盟委員會對大資料的監管也更為積極。這在一定程度上得到了歐盟反壟斷監管模式的激勵，即歐盟委員會會使用反壟斷執法工具監管資料平臺的個人隱私侵權等問題。2014年，歐盟競爭委員會在調查臉書收購WhatsApp案中就曾提出不得在服務中分享使用者資料。
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